En una reciente sentencia que resuelve un recurso de casación interpuesto por Fundación Raíces (en el caso de un niño de Malí, Mamadou, al que no se le reconoció su minoría de edad a pesar de contar con documentación y, por tanto, al que no se le dio protección), el Tribunal Supremo ha incorporado la doctrina del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas en contra de las actuaciones de la Fiscalía en el procedimiento de determinación de la edad.
La Sentencia del Tribunal Supremo estima el recurso de Fundación Raíces considerando que “cuando se dictó la resolución de fecha 8 de octubre de 2015 por la Jefa del Área de Protección de Menores de la Comunidad de Madrid el demandante era menor de edad y debía haber quedado bajo la protección que dispensa la ley a los menores no acompañados”. Fundación Raíces lleva años intentando hacer valer la jurisprudencia que ya sentó el Tribunal Supremo en 2014 y 2015, avalada por los informes y recomendaciones del Defensor del Pueblo, los dictámenes del Comité sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas y las medidas cautelares que este Comité solicitó adoptar a España en más de 7 casos, tampoco tenidas en cuenta por el Ministerio Fiscal.
Estamos ante una sentencia de gran relevancia. En primer lugar porque deja claro que cuando hablamos de niños y niñas que llegan solos a nuestro pais sin familia el criterio prioritario debe ser la protección del menor, ya que se encuentran en una situación especialmente vulnerable, y el interés superior del menor debe dirigir cualquier decisión, aunque estemos hablando de política migratoria. Tal y como recoge la sentencia, “la interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo deconformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (vinculante para España, conforme a los arts. 96 y 10.2 de la Constitución Española) que en su art. 3.2 ordena que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
En segundo lugar, porque la sentencia sienta jurisprudencia sobre determinadas cuestiones del Procedimiento de la edad en relación con la actuación de la Fiscalía:
- Si un menor de edad aporta partida de nacimiento se considera que no está indocumentado, por lo tanto no es necesario iniciar un procedimiento de determinación de la edad
(…) cuando se emite el primer decreto de minoría de edad por la Fiscalía, el demandante no estaba indocumentado, pues aportó una partida de nacimiento fechada a 25 de marzo de 2015. En el momento en que se dicta el decreto de no revisión el 21 de septiembre de 2015 el menor había aportado además un carné de identidad expedido por el Consulado de Malí (expedido el 15 de junio de 2015), un certificado de la Embajada de Malí (de fecha 22 de junio de 2015) y el pasaporte (expedido el 1 de agosto de 2015). De todos ellos resultaba su identidad y que era menor de edad.
- La documentación expedida por Consulados y Embajadas debe considerarse válida
(…) En las circunstancias del caso, las dudas suscitadas en la Fiscalía acerca de la fiabilidad de la edad que consta en una documentación oficial que no ha sido invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron, y que tampoco presenta indicios de manipulación, no pueden prevalecer frente a lo que resulta de la propia documentación aportada por el menor para hacer valer su condición de tal a efectos de obtener la protección de menores.
- La declaración de mayoría de edad al entrar en territorio español no es un dato decisivo para dudar de la fiabilidad de la documentación
(…) A ello debe añadirse que no es un dato decisivo para dudar de la fiabilidad de la edad que resultaba de tal documentación el hecho de que cuando el demandante entró en España manifestara ser mayor de edad, pues es conocido que declaraciones en tal sentido se hacen por quienes son menores creyendo que así encontrarán trabajo o, tal y como en el caso explicó el demandante –según expone el propio Fiscal–, que es el modo de pasar a la península, ir a Madrid y no quedarse en un centro de internamiento en Melilla. Estas explicaciones resultan creíbles ante una política sobre menores extranjeros no acompañados orientada al retorno del menor a su país de origen, bien con su familia bien en un centro de acogida de menores de su país.
- No es determinante el criterio de la apariencia física en los adolescentes
(…) Tratándose de un adolescente tampoco es decisivo que en aquel momento en la brigada de extranjería no dudaran de su manifestación de mayoría, dado que la valoración esporádica de la apariencia física de los adolescentes no puede ser determinante de su edad, pues no en todos los casos la apariencia física de los adolescentes revela indubitadamente su minoría
- La negativa a someterse a las pruebas no puede considerarse como un criterio decisivo, es más le parece justificado hacerlo en caso de tener pasaporte
(…) tampoco es un indicio decisivo para dudar de la menor edad afirmada por el interesado y avalada por una documentación oficial no impugnada la negativa a someterse a las pruebas médicas. Tal negativa no carece de justificación y es coherente tanto con las razones defendidas en el recurso en el sentido de estar documentado por un pasaporte no invalidado y acreditativo de su menor edad como con la exigencia de que las pruebas de determinación de la edad no se practiquen de manera indiscriminada, tal y como ahora recoge el art. 12.4 LOPJM
La Plataforma de Infancia celebra la sentencia ya que la modificación del procedimiento de determinación de la edad de acuerdo con lo establecido en dicha sentencia ha sido uno de los objetivos de nuestro trabajo en relación con los niños y niñas que llegan solos a España con el Gobierno, incorporando estas demandas en nuestro trabajo a nivel internacional ante órganos de Naciones Unidas, como el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
Es el momento de que esta doctrina del Tribunal Supremo y del Comité de Derechos del Niño se incorpore al ordenamiento jurídico español en el proceso de elaboración de la Ley Orgánica de Protección Integral de la Infancia y Adolescencia contra la Violencia, así como del Modelo compartido de Atención Integral a la Infancia y Adolescencia Migrante no Acompañada que se está elaborando. Pero además, esperamos que la Fiscalía, de manera inmediata, revise sus actuaciones para evitar que le vuelva a suceder a cualquier otro niño o niña lo que le ocurrió a Mamadou.
